Recurso Administrativo na Dispensa Eletrônica

Por Rafael Souza.

O atual cenário

A dispensa eletrônica é uma forma da Administração Pública realizar uma contratação direta, usando o meio eletrônico como ferramenta, possibilitando o cadastro de proposta dos interessados, disputa de lances e verificação dos requisitos de habilitação. O objetivo principal do dispositivo é realizar contratações de forma mais simplificada e com mais celeridade.

A dispensa eletrônica é uma evolução sistemática e econômica do que já se praticava nas cotações eletrônicas (contratações diretas eletrônicas com base na lei 8.666/93).

Comparando os procedimentos e o ambiente de disputa eletrônica das dispensas e dos pregões percebemos uma grande semelhança sistemática entre ambas as formas de contratação. Conforme Joel Niebuhr diz, “a dispensa de licitação eletrônica é na verdade uma modalidade de licitação disfarçada”.

O grande gargalo jurídico está na falta expressa da possibilidade de se impetrar pedidos de esclarecimentos, impugnações e recursos nas dispensas eletrônicas. Por não haver tal previsão, muitos agentes públicos acham que tais ações não são cabíveis. Já outros consideram que por se tratar de uma modalidade de compra pública, tal procedimento recursal possibilita a devida transparência e eficiência na aplicação dos recursos públicos, princípios contidos na Lei 14.133/21.

Concordo com o segundo entendimento, principalmente devido aos atuais limites para uso da dispensa eletrônica. Enquanto os limites da antiga cotação eletrônica ficavam na faixa dos R$17.600,00 (aquisições e serviços comuns) e R$33.000,00 (obras/serviços de engenharia), na dispensa eletrônica temos para o ano de 2024 os valores de R$59.906,02 (aquisições e serviços comuns) e R$119.812,02 (obras/serviços engenharia e manutenção de veículos automotores). Lembrando que esses limites sofrem atualização todos os anos.

Pensando em valores, cito as palavras de Joel Niebuhr:

Para as demais hipóteses de dispensa de licitação previstas no artigo 75 da Lei n. 14.133/2021, mesmo que os valores ultrapassem os limites dos incisos I e II do mesmo artigo, a dispensa de licitação eletrônica deve ser utilizada “quando cabível”, na expressão do inciso III do artigo 4º da Instrução Normativa n. 67/2021. Ressalta-se que, quando for cabível, os agentes administrativos não estão livres para deixarem de utilizar a dispensa de licitação eletrônica, que passa a ser a regra, cujo não emprego demanda a existência de algum motivo ou razão. Sucede que a dispensa de licitação eletrônica é cabível nas situações em que a escolha do futuro contratado for pautada no critério preço, sem que aspectos qualitativos sejam determinantes ou relevantes, o que constitui a maioria expressiva dos casos de dispensa de licitação. Sendo assim, a não utilização da dispensa de licitação eletrônica passa a ser a exceção, que tem lugar em casos específicos, como os que envolvem emergências, inovação tecnológica, serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e outras situações de dispensa, insista-se, em que o fator determinante ou relevante para a Administração escolher o futuro contratado seja o qualitativo.

Ou seja, conforme explanado por Joel Niebuhr podemos ter dispensas no formato eletrônico sem os atuais limites de R$59.906,02 e R$119.812,02.

Ainda sobre a expressividade dos valores envolvidos, devemos nos lembrar sobre a possibilidade do uso do Sistema de Registro de Preços também nas contratações diretas por dispensa eletrônica. Nesse caso, poderíamos ter contratações via dispensa eletrônica com valores finais ainda mais expressivos.

É possível impetrar esclarecimento, impugnação e recurso na dispensa eletrônica?

No âmbito da União, temos a IN SEGES 67/2021, que dispõe sobre a dispensa eletrônica. Embora ela não preveja fase recursal, os princípios da lei 14.133/21 não podem ser ignorados. Vejamos:

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). (grifo nosso)

Se processos licitatórios que demandam meses (ou até anos) de planejamento interno estão sujeitos à falhas, quem dirá processos para aquisições emergenciais. E quando tais falhas se materializam nas contratações diretas, em particular nas dispensas eletrônicas, se os interessados (licitantes ou sociedade) não tiverem meios de sanar tal erro ou vício, quem o fará?

Como já mencionado, a IN SEGES 67/2021 não prevê (e o atual sistema eletrônico de disputa não operacionaliza) fase/procedimento recursal. Então os interessados devem embasar seus pedidos no que a própria lei 14.133/21 diz sobre o assunto. Vejamos:

Art. 165. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face de:

a) ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessado ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;

b) julgamento das propostas;

c) ato de habilitação ou inabilitação de licitante;

d) anulação ou revogação da licitação;

e) extinção do contrato, quando determinada por ato unilateral e escrito da Administração;

É de suma importância observar que o artigo 165 da lei 14.133/21 estabelece a possibilidade de recurso sobre os “atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei”. Esse artigo não versa especificamente sobre os atos praticados nas licitações, mas sim sobre a aplicação da lei. Ora, se as contratações diretas previstas no artigo 75 (e demais hipóteses de contratação direta) são disciplinadas pela lei 14.133/21, então cabe o disposto no supracitado artigo 165.

Pese-se que já tivemos manifestação de tribunal de contas corroborando com tal entendimento, na qual foi determinado o devido atendimento da intenção de recorrer de um licitante participante de dispensa de licitação. Vejamos:

Em primeiro lugar, observo que não houve, por ora, qualquer impugnação às alegações da Representante no sentido de que o recurso administrativo em face da decisão que a inabilitou na Dispensa de Licitação nº 34/2023 foi interposto tempestivamente e de que foi devidamente recebido no e-mail informado no Aviso de Dispensa, como parecem comprovar os documentos de peças 7 e 8. Esse fato, por si só, em princípio justificaria a imediata suspensão do procedimento de contratação, tendo em vista que o direito de recorrer, contido no art. 165, I, “c”, da Lei Federal nº 14.133/2021, nos termos do respectivo caput, está previsto em relação a todos os atos da administração decorrentes da aplicação daquela lei, dentre os quais o de inabilitação de licitante (inciso I, alínea “c”), sem que seja feita qualquer distinção entre processos licitatórios e processos de contratação direta. (Acórdão 1714/23 - Tribunal Pleno PR) (Grifo nosso)

Uma vez compreendida a previsão legal, o melhor caminho para os interessados contestarem uma decisão administrativa na dispensa eletrônica é realizar um requerimento administrativo, que deverá ser encaminhado ao setor responsável pela condução da contratação direta.

E se o setor não responder? Na ausência de manifestação do órgão, o documento poderá ser enviado à autoridade superior ou à ouvidoria. Em último caso, a situação poderá ser levada ao tribunal de contas responsável pela fiscalização do órgão contratante.

Como atualmente não é possível enviar tal requerimento via sistema, o mesmo deverá ser enviado por e-mail ou ser protocolado pessoalmente no órgão. Outro ponto importante é respeitar a tempestividade do pleito, conforme previsto no artigo 165 da lei 14.133/21.

Já a publicidade da resposta por parte do agente de contratação é fácil. Ele pode usar, por exemplo, o próprio chat do sistema para informar os procedimentos e decisões à todos os interessados.

Concluindo, verificamos que embora a IN SEGES 67/2021 seja omissa sobre o assunto, é legalmente possível contestar uma decisão da administração nas dispensas eletrônicas. Tal matéria merece a devida atenção jurídica e pacificação de entendimento, por isso acredito que um dia o Tribunal de Contas da União dará a devida atenção, sugerindo, talvez, modificações na IN SEGES 67/2021.