O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS E A POSSÍVEL LIMITAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DAS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS NAS LICITAÇÕES

Por Rafael Souza.

“não podemos confundir a forma de selecionar o fornecedor com as condições de executar o futuro contrato”

O presente artigo visa trazer uma reflexão sobre a necessidade de apresentação do balanço patrimonial nas licitações, em especial para as MEs e EPPs, que possuem alguns tratamentos diferenciados nas contratações públicas. Não de forma exaustiva, mas de forma a motivar outros profissionais a debater sobre o tema.

Preliminarmente, cabe reforçarmos que dentre os princípios norteadores das contratações públicas temos os princípios da competitividade e do desenvolvimento nacional sustentável.

De acordo com o professor Ronny Charles, “ela (a competitividade) deve ser buscada não apenas com a ampliação da publicidade, mas também com maior transparência, simplificação dos procedimentos e definição de regras claras para as contratações” (grifo nosso). Ainda segundo o professor, o desenvolvimento nacional sustentável “induz que as licitações sejam compreendidas também como instrumento de fomento ao desenvolvimento sustentável do país”.

Assim, ao invés de criar regras que gerem barreiras à ampla participação dos interessados, a Administração Pública deve tomar medidas práticas para que suas contratações sejam norteadas por todos os princípios que regem as licitações de forma a incentivar e ampliar ao máximo a participação daqueles que tenham condições de atender suas demandas.

Sem entrar no mérito da devida justificativa para o edital exigir que os interessados apresentem balanço, é cediço que, no âmbito da União, para licitação de fornecimento de bens para pronta-entrega, o balanço patrimonial será dispensado para as micro e pequenas empresas. Além disso, a Lei 14.133/21 deixa claro que, em alguns casos, a documentação relativa à habilitação econômico-financeira poderá ser dispensada, total ou parcialmente.

A grande questão é quando a licitação é processada através do instrumento auxiliar para registro de preços, o SRP. Conforme entendimento comum, as entregas da ARP não são consideradas de pronta-entrega ou entrega imediata, pois as contratações serão futuras e se darão de forma parcelada.

O próprio Portal de Compras do Governo Federal nos diz que “Na habilitação em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, não será exigido da microempresa ou da empresa de pequeno porte

a apresentação de balanço patrimonial do último exercício social. Ou seja, a habilitação econômico-financeira de ME/EPP não deve ser exigida, nos editais, quando o objeto for fornecimento de bens para a pronta entrega ou para a locação de materiais. No entanto, para a contratação de obras, serviços e bens de entrega parcelada, a Administração deve exigir a habilitação econômico- financeira dos licitantes, inclusive das ME/EPP. Cabe registrar que a ata decorrente de Sistema de Registro de Preços não é considerada pronta entrega, caso em que deve ser exigido o balanço patrimonial da ME/EPP". (Acesso à Informação do Portal de Compras do Governo Federal)

Muitos usam a explicação acima para fundamentar inabilitações, parece haver uma afronta à própria regulamentação federal. Interessante notar que não existiu uma explicação plausível fundamentando o entendimento de que nas atas de registro de preços não existe pronta-entrega. Além disso, o uso do SRP não está entre as hipóteses restritivas que a Lei 14.133/21 traz para aplicação dos benefícios concedidos pela Lei Complementar 123/2006.

Data venia a quem pense diferente, me parece haver uma certa confusão entre os conceitos de pronta-entrega, entrega imediata e entrega parcelada. Tal interpretação talvez seja influenciada pela própria doutrina e jurisprudência.

Vejamos, por exemplo, o entendimento da unidade técnica do TCU.

9.3.5.4.1. O pregoeiro interpretou que as bermudas camufladas seriam bens para pronta entrega, o que dispensaria a apresentação do balanço patrimonial. Esta Unidade Técnica, entretanto, discorda de tal entendimento, pois segundo o art. 40, § 4º, da Lei de Licitações e Contratos, compras de entrega imediata são aquelas cujo prazo de entrega seja de até 30 dias da data de apresentação das propostas. Importantes doutrinadores fazem uma equiparação entre bens para pronta entrega e entrega imediata, como Marçal Justen Filho em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª edição, 2009, página 469, o qual equipara ambos os conceitos. O termo de referência constante no Pregão Eletrônico SRP 18/2015 já define limite para entrega dos bens prazos iguais ou superiores a 120 dias (peça 20, p. 26), o que vai de encontro ao limite de trinta dias definido na Lei 8.666/1993 para caracterizar bens como de entrega imediata. (Acórdão 5221/2016 – TCU 2ª Câmara)

Esse entendimento já existia nas contratações regidas pelos antigos dispositivos legais e continua a perpetuar na Lei 14.133/21. Porém, se observarmos a conceituação do sistema de registro de preços, a NLLC não vincula seu uso exclusivamente à contratações com entregas parceladas, mas sim à contratações futuras. E sobre tais contratações futuras, lemos que a ARP seguirá as condições contidas no edital.

Logo, se a regra do edital for que as entregas sejam em até 30 dias, de forma integral e sem obrigação futura, por que o balanço não seria dispensado das MEs e EPPs (e de outros portes tendo em vista a execução do objeto ser imediata)?

Por isso, para iniciarmos nossas considerações, precisamos diferenciar pronta- entrega, entrega imediata e entrega parcelada.

Pronta-entrega: entrega de produtos de prateleira, de fácil acesso no mercado fornecedor. O cliente não precisa encomendar o produto e aguardar que ele seja fabricado, por exemplo.

Entrega imediata: entregas rápidas do objeto. No âmbito das licitações, são entregas previstas para ocorrer em até 30 dias da ordem de fornecimento.

Entrega parcelada: a entrega parcelada ocorre quando são demandadas várias entregas predefinidas do objeto, geralmente seguindo um cronograma de entrega.

Com as definições acima podemos observar que o produto pode ser de pronta- entrega, independentemente da entrega ser imediata ou ser de forma parcelada.

DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS - SRP

Preliminarmente é imperioso destacar que não podemos confundir a forma de selecionar o fornecedor com as condições de executar o futuro contrato. O sistema de registro de preços é “um conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos a prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras”. Ou seja, o SRP é um instrumento auxiliar de seleção de fornecedores, cujo compromisso será pactuado através de uma ata. As contratações serão formalizadas na medida em que a necessidade se materializa.

Vale lembrar que para formalizar a ata de registro de preços não há a obrigatoriedade de empenhamento da despesa. A emissão de empenho só ocorrerá na formalização de cada pedido/contratação. Na verdade, se quer há a obrigação de contratação por parte da Administração.

Assim, vemos que embora o objetivo do SRP seja selecionar fornecedores para garantir contratações futuras mais vantajosas para a Administração Pública através de um compromisso assumido pelas empresas, cada contratação oriunda da ata será formalizada no momento oportuno, através de instrumento contratual ou documento equivalente. Ou seja, até que a contratação seja formalizada, não existe contrato.

Ao surgir a necessidade a Administração realizará o empenhamento e respectiva formalização da contratação e, após esse momento, teremos o início da execução do objeto com a respectiva contagem do prazo de entrega, conforme condições previstas no edital.

Essa é uma característica das aquisições just-in-time, que previne a formação de estoques ociosos. Segundo Jessé Torres e Marinês Restelatto:

“O SRP pressupõe o planejamento do quantitativo adequado ao atendimento da demanda anual do serviço ou da compra, a obter-se por meio de uma única licitação. A Ata do SRP harmoniza, durante o prazo de sua validade, o valor obtido para a integralidade do quantitativo estimado para todo o exercício com a variação do ritmo da demanda de sua execução ou prestação, e com a disponibilidade dos recursos orçamentários. Na vigência da Ata, a Administração efetua as contratações do objeto na medida em que os recursos forem sendo liberados ou em que as necessidades forem surgindo, traduzindo-se em agilidade nas contratações através de número menorde licitações e de acordo com o fluxo das liberações orçamentárias.”(Revista do TCU 118)

Tendo em vista as características e finalidade do SRP e da ARP, compreende-se que a obrigação de entrega não se inicia após assinatura da ARP, mas sim após a formalização de cada contratação, seja através de termo de contrato, seja através de instrumento equivalente. A assinatura da ARP compreende apenas em firmar uma obrigação de fornecimento, conforme a demanda, respeitando o pactuado em ata e a sua validade.

DO PRAZO DE ENTREGA

Sobre o prazo de entrega, não é difícil encontramos editais de pregão SRP versando que o prazo de entrega será de 30 (trinta) dias corridos, contados do recebimento da ordem de fornecimento ou nota de empenho.

Importante destacar o conceito de entrega imediata contido na lei 14.133/21.

Compra: aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente, considerada imediata aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento. (Artigo 6º, inciso X da lei 14.133/21)

Ou seja, segundo a previsão de entrega contida em muitos editais, vemos claramente que as entregas de objetos de ARP podem ser imediatas pois, quando a necessidade da Administração se materializar, o pedido expedido pelo contratante deverá ser atendido em até 30 (trinta) dias.

DA PRONTA-ENTREGA NO SRP

É impossível dizer que nas licitações SRP nunca haverá pronta-entrega. Isso porque conforme vimos, a pronta-entrega está ligada à disponibilidade do item no mercado fornecedor. E, na maioria dos casos, os objetos licitados via SRP são para aquisição de itens de linha comum como: papelaria, gêneros alimentícios, ferramentas, linha branca, eletrônicos, periféricos de TI, etc...

Ou seja, são itens de fácil acesso porque são comuns e comercializados no mercado por vários fornecedores.

Ademais, conforme entendimento da doutrina e da jurisprudência, a pronta- entrega também pode ser equiparada com as entregas imediatas. E, como já vimos, muitos editais de pregão SRP trazem a previsão de entrega imediata nas condições de entrega do objeto.

DO DECRETO N.º 8.538/2015

O Decreto nº 8.538, de 06 de outubro de 2015, que regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as pessoas beneficiadas pela Lei Complementar nº 123/06 nas contratações públicas de bens, serviços e obras no âmbito da Administração Pública federal dispõe que “na habilitação em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de materiais, não será exigida da microempresa ou da empresa de pequeno porte a apresentação de balanço patrimonial do último exercício social”.

Importante reiterar o conceito de pronta-entrega: entrega de produtos de prateleira, de fácil acesso no mercado fornecedor. E como já observamos, na maioria das vezes o SRP é usado para aquisição futura de bens que se enquadram no conceito de pronta-entrega.

Importante, ainda, reforçar que a doutrina e a jusrisprudência equiparam a pronta-entrega com a entrega imediata.

CONCLUSÃO

Após toda a consideração dos normativos e conceitos, nos parece mais razoável e vantajoso que, se o objeto for de pronta-entrega e/ou a condição de entrega for imediata e integral a cada pedido, a exigência de balanço patrimonial só deveria ser feita às empresas que não sejam beneficiadas pelo tratamento dado nos dispositivos da Lei Complementar nº 123/06 e do Decreto Federal nº 8.538/15.

Caso contrário, nesses cenários a exigência de balanço patrimonial poderia limitar a participação das MEs e EPPs de forma indevida, contrariando os princípios da Lei 14.133/21 e o objetivo da Lei Complementar 123/06.

Por fim, deixo duas perguntas para reflexão:

1)   O que deve ser levado em consideração para dispensar a apresentação do balanço patrimonial nas condições do Decreto Federal nº 8.538/15: a forma de selecionar o fornecedor ou as características e condições de entrega do objeto licitado?

2)   O SRP é utilizado para aquisição de bens de pronta-entrega? Se sim, exigir balanço das MEs e EPPs não iria contra o que prevê o Decreto Federal nº 8.538/15?